A inconstitucionalidade da privatização do sistema penitenciário no Brasil

 “A Umanizzare foi criada em 2011 e deixou seus rastros na política. Para a campanha de 2014, a Umanizzare fez doações pomposas no Legislativo, para expoente da chamada ‘bancada da jaula’, que defende os interesses das empresas que querem atuar no setor, por meio da privatização do sistema penitenciário ou da terceirização das atividades nas unidades prisionais. Em 2016, foi votada a PEC 171/93, que reduz de 18 para 16 anos a maioridade penal. A medida aumentaria a população carcerária brasileira, o que pode favorecer as empresas que pretendem atuar no setor, inclusive a Umanizzare.

Casos relatados demonstram que a promíscua relação entre interesses econômicos e atuação do Estado, a partir do aprisionamento de pessoas, resulta numa inevitável falta de transparência, corrupção e lucros fundada na restrição da vida e liberdade dos corpos previamente selecionados para compor o sistema prisional. Dessa forma, a invocação da economia e eficiência não se sustenta em nenhum grau. Pelo contrário. O que se observa é a mazela da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Brasileira (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal), através do sucateamento do Estado e dos direitos que deveriam permear a pessoa privada de liberdade. Tudo isso apenas em nome de uma rentabilidade maior a um grupo pequeno de empresas, que, como visto, estão ligadas a situações de corrupção, falta de transparência e exploração do ser humano como mercadoria, o que, num Estado Democrático de Direito, jamais se pode tolerar.

(…) Essa piora dos serviços não é nada inusitado, pois apenas respeita a lógica do funcionamento de serviços prestados por empresas com fins lucrativos. Piora-se a qualidade dos serviços prestados para assim aumentar o lucro da empresa gestora.

As atividades desenvolvidas pelo Estado devem obedecer ao ordenamento jurídico brasileiro, a fim de se verificar ou não a possibilidade de atuação, sobremodo porque a Administração Pública é regida pelos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa forma, para que haja uma conformação entre necessidade de execução de serviços e possibilidade de atuar de certa forma, a execução deve ocorrer com base nas premissas permissivas do ordenamento jurídico, principalmente naquilo que se refere à delegação à iniciativa privada de serviços e equipamentos públicos.

Hely Lopes Meirelles defende que, “Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘poder fazer assim’; para o administrador público significa ‘dever fazer assim’’’. Nesse passo, no que se refere à terceirização/privatização da gestão das unidades prisionais, veja-se que é vedada a delegação à contratada do controle, inspeção, movimentação e monitoramento interno, isolamento por motivos de segurança ou disciplinares, cumprimento de alvará de soltura, gestão de dados de pessoas presas etc., ou seja, da privação ou limitação da liberdade de locomoção dos presos provisórios ou condenados, em regra garantida pelo inciso XV, do Art. 5º da Constituição Federal, no exercício por excelência, como já se disse, do Poder de Polícia do Estado.

Isso porque essas funções são precípuas do Estado, não podendo de forma alguma serem delegadas à iniciativa privada. Se a execução penal é uma atividade jurisdicional e, como se sabe, a atividade jurisdicional é indelegável, por certo que a administração penitenciária também o será. “Ao princípio ético da liberdade individual, corresponde a garantia constitucional do direito à liberdade. Essa garantia reconhece, no âmbito da ordem jurídica, o comando ético segundo o qual não será moralmente válido a um homem exercer sobre outro qualquer espécie de poder, que se manifeste pela força. A única coação moralmente válida é a exercida pelo Estado através da imposição e execução de penas ou outras sanções. Portanto, o Estado, seja do ponto de vista moral, seja do ponto de vista jurídico, não está legitimado para transferir a uma pessoa, natural ou jurídica, o poder de coação de que está investido e que é exclusivamente seu, por ser, tal poder, violador do direito de liberdade”.

Assim, a gestão da unidade prisional, o monitoramento das pessoas presas, seu trancamento em celas, sua liberação para banho de sol, alimentação, educação ou trabalho, sua transferência para isolamento disciplinar ou de segurança, o cumprimento de ordem de soltura, a manutenção de registro, guarda de valores de sentenciados, não são delegáveis à iniciativa privada, uma vez que constituem o típico Poder de Polícia estatal. Ao abordar o tema, João Marcello de Araujo Junior, Ercília Reis e Maria de Araújo sintetizam os argumentos ventilados. Ensinam que, sendo a atividade jurisdicional indelegável, a administração penitenciária também o é, o que eiva de inconstitucionalidade a privatização do sistema penitenciário no Brasil.

No âmbito administrativo, o que pode ser delegado é o serviço público, jamais a função pública, eis que se trata da própria força administrativa; nem tampouco a privatização dos presídios encontra guarida nos contratos de concessão de obra pública ou de serviços em razão de a pessoa presa não poder ser considerada um usuário do serviço, tendo-se em vista que ele está inserido no sistema por imposição do Estado e não por vontade própria. Assim preceitua o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…) II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Com efeito, as modalidades contratuais hoje existentes na legislação administrativa não são passíveis de aproveitamento para a privatização da execução penal, ainda mais diante da possibilidade de auferir lucro e reembolso das despesas realizadas por parte do particular. Por fim, como atividade longa manus do Estado, em estrito cumprimento do preceito estabelecido na sentença penal, a execução da pena é extensão da atividade jurisdicional ao invés de mera atividade administrativa.

A doutrina jurídica, ainda, é unânime em não admitir a delegação do Poder de Polícia a particulares, ainda que prestadores de serviço de titularidade do Estado, considerando o fato de o poder de império ser próprio e privativo do Poder Público.  Conforme justifica José dos Santos Carvalho Filho, “A delegação não pode ser outorgada a pessoas da iniciativa privada, desprovidas de vinculação oficial com os entes públicos, visto que, por maior que seja a parceria que tenham com estes, jamais serão dotadas da potestade (ius imperii) necessária ao desempenho da atividade de polícia”. Também, a própria delegação de serviços como assistência social e psicológica é inconstitucional, pois esses profissionais realizam exames criminológicos, investigação disciplinar, elaboraram boletins informativos etc., documentos esses que balizam o deferimento de direitos como progressão de regime e livramento condicional, têm reflexos no direito à liberdade e, portanto, refere-se, a contrário sensu, ao poder de punir, que é, por óbvio, monopólio estatal.

“A execução penal, como vimos, não pode ser delegada a particular. As modalidades contratuais existentes hoje dentro da esfera da legislação administrativa não podem ser aproveitadas pelo programa de privatização”. Neste sentido, aliás, note-se que a Lei de Execução Penal descreve expressamente quais serviços podem ser delegados e estes estão descritos no artigo 83-A, excluindo-se a possibilidade, por óbvio, em relação aos serviços não descritos: Art. 83-A. Poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares desenvolvidas em estabelecimentos penais.

E para afastar eventuais dúvidas, repita-se, o artigo 83-B da LEP afasta a possibilidade de se delegar funções de chefia, direção e coordenação, inclusive em relação aos serviços descritos no artigo 83-A, acima também transcrito (agora com grifos nossos): Art. 83-B. São indelegáveis as funções de direção, chefia e coordenação no âmbito do sistema penal, bem como todas as atividades que exijam o exercício do poder de polícia.

Veja-se, também, em relação ao poder de polícia e custódia da pessoa presa que a Regra 73 das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Presos dispõe expressamente que os agentes penitenciários devem ser servidores públicos: Regra 74 (…) Para garantir os fins anteriormente citados, os funcionários devem ser indicados para trabalho em período integral como agentes prisionais profissionais e a condição de servidor público, com estabilidade no emprego, sujeito apenas à boa conduta, eficiência e aptidão física. O salário deve ser suficiente para atrair e reter homens e mulheres compatíveis com o cargo; os benefícios e condições de emprego devem ser condizentes com a natureza exigente do trabalho.